Regulación Legal Incapacidad o medidas de apoyo a personas con Discapacidad (Ley 8/2021)

La entrada en vigor de la Ley 8/2021 el pasado mes de septiembre de 2021 ha modificado completamente el anterior sistema basado en la incapacitación de la persona (o modificación de la capacidad), eliminando la antigua figura de la tutela, así como la patria potestad prorrogada o rehabilitada y la prodigalidad. Ya no se puede incapacitar a ninguna persona con la nueva regulacion legal incapacidad, siendo que la nueva regulación establece un sistema de apoyos para ayudar de distantas maneras o en distintos grados a los incapacitados. .Veremos que la esencia es no sustituir o representar al incapaz pero dándole los apoyos concretos.

La Ley 8/2021, de 2 de junio, ha supuesto una profunda transformación en el régimen jurídico civil y procesal aplicable a las personas con discapacidad, al reformar múltiples normas con el objetivo de garantizar el pleno ejercicio de su capacidad jurídica. Esta reforma parte de un cambio de modelo: sustituye el tradicional sistema de representación por un sistema de apoyo y asistencia, en consonancia con los principios recogidos en la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, (Nueva York el 13 de diciembre de 2006).

El legislador ha querido insertar en nuestro ordenamiento un enfoque basado en la autonomía personal, priorizando la voluntad, los deseos y las preferencias de la persona con discapacidad frente a modelos anteriores basados en la sustitución de su voluntad.

En este sentido, uno de los puntos más característicos es el desplazamiento del principio del “mejor interés” en favor del principio de la autonomía de la voluntad de la persona con discapacidad. Este cambio implica reconocer que las personas con discapacidad deben tener el control sobre sus propias decisiones, y no quedar supeditadas a lo que otros consideren más beneficioso para ellas.

Este nuevo modelo parte de una concepción amplia e integral de la capacidad jurídica, entendida no sólo como la titularidad de derechos y obligaciones, sino también como su ejercicio efectivo. Así, por un lado, se reconoce a todas las personas, con independencia de su discapacidad, la condición de sujetos plenos de derechos en el plano jurídico. Y por otro, se les reconoce igualmente la capacidad de obrar, es decir, la facultad para ejercitar por sí mismas dichos derechos, celebrar transacciones, y crear, modificar o extinguir relaciones jurídicas.

Por tanto, la capacidad jurídica con esta regulacion legal incapacidad no se concibe ya como una condición estática o meramente formal, sino que incorpora también una dimensión dinámica y operativa, que incluye el derecho a recibir apoyos adecuados cuando resulte necesario para el ejercicio efectivo de esa capacidad.

Antes de la entrada en vigor de la reforma, las personas con discapacidad podían verse privadas de su capacidad de obrar mediante una resolución judicial de incapacitación, y quedaban sometidas a un régimen de representación forzosa, a través de figuras como la tutela o la patria potestad prorrogada o rehabilitada. Tras la aprobación de la Ley 8/2021, se produce un giro normativo que pone fin a estas figuras, permitiendo a las personas con discapacidad expresar su voluntad de forma libre y con los apoyos necesarios.

En esta línea, la reforma regula en el artículo 249 del Código Civil los distintos tipos de medidas de apoyo, priorizando expresamente aquellas de naturaleza voluntaria. Solo en defecto de estas, o cuando no resulten suficientes, podrán adoptarse medidas legales o judiciales. De este modo, el sistema gira en torno a la preferencia de la persona con discapacidad, a quien se reconoce el derecho a elegir quién le prestará apoyo y en qué términos.

Entre las medidas de apoyo reconocidas legalmente, el artículo 250.1 del Código Civil enumera figuras como la guarda de hecho, la curatela y el defensor judicial. Estas coexisten con los apoyos voluntarios previamente establecidos por la propia persona (como los poderes preventivos o los mandatos de autotutela). Incluso en los casos en que se adopten medidas judiciales, el juez deberá respetar las preferencias de la persona, salvo que resulte incompatible con su protección.

Como consecuencia con este nuevo enfoque, el legislador en regulacion legal incapacidad, ha suprimido del ordenamiento jurídico varias figuras incompatibles con el principio de autonomía personal de los adultos con discapacidad. En concreto, se eliminan la incapacidad judicial, la tutela, la patria potestad prorrogada y la patria potestad rehabilitada en el ámbito de la discapacidad.

III. MEDIDAS DE APOYO QUE PREVÉ LA LEY  

En este apartado vamos a ver las nuevas medidas de apoyo que se han regulado

Tal como se ha señalado anteriormente, la Ley 8/2021 (regulacion legal incapacidad) otorga prioridad a las medidas de apoyo de carácter voluntario, es decir, aquellas libremente decididas por la propia persona con discapacidad. En coherencia con el principio de respeto a la autonomía de la voluntad, se reconoce a estas personas la facultad de elegir quién les prestará apoyo, en qué aspectos concretos de su vida, y bajo qué condiciones.

El artículo 255 del Código Civil configura este tipo de medidas como una pieza fundamental del nuevo sistema, ya que surgen de la voluntad del individuo y pueden adoptarse tanto para su aplicación inmediata como con carácter preventivo, esto es, para ser desplegadas en el futuro si la persona llega a necesitar apoyo

Estas medidas voluntarias deben ser formalizadas mediante escritura pública y comunicadas automáticamente al Registro Civil, para su incorporación al expediente individual del otorgante. Los artículos 256 y 257 del Código Civil regulan los poderes preventivos, permitiendo al poderdante dos formas de actuación:

1. Según el artículo 256, la persona otorga un poder que entra en vigor desde el momento en que se firma, aunque todavía no necesite apoyo. Ese poder seguirá siendo válido, aunque la persona pierda capacidad o necesite apoyo en un futuro.
2. Por su parte, el artículo 257 contempla una modalidad suspensiva, en la que el poder se otorga para que entre en vigor únicamente si el otorgante llega a necesitar apoyo. Es decir, el poder permanece inactivo hasta que se constate dicha necesidad, momento en el cual se activa automáticamente.

Asimismo, a través de dicha herramienta, no solo se pude determinar qué medidas de apoyo se desea disponer, sino que también se pueden prever medidas u órganos de control que se estime oportuno, las salvaguardas necesarias para evitar abusos, conflicto de intereses o influencia indebida…

De igual manera, el Código Civil reconoce expresamente la figura de la autocuratela, otra medida voluntaria por la cual la persona puede anticiparse a una eventual necesidad futura de apoyo, designando a quien ejercerá la función de curador llegado el caso. Esta designación también puede incluir instrucciones detalladas sobre cómo debe ejercerse la curatela, tales como reglas sobre la administración del patrimonio, la posibilidad de remuneración del curador, la obligación de formular inventario o las condiciones para disponer de ciertos bienes. La designación del curador por la propia persona será vinculante para el tribunal, salvo que concurra alguna de las circunstancias excepcionales previstas legalmente.

Por tanto, estas medidas, poderes preventivos y autocuratela, permiten a la persona con discapacidad prever, organizar y controlar de forma anticipada los apoyos que pudiera necesitar, reforzando así su autonomía y su dignidad.

No obstante, si las medidas voluntarias resultaran insuficientes o inexistentes, el sistema de esta regulacion legal incapacidad, prevé la posibilidad de recurrir a medidas informales, como la guarda de hecho, o en su defecto, a medidas judiciales supletorias o complementarias, como la curatela judicial o la designación de un defensor judicial. En todo caso, debe partirse del principio fundamental según el cual las medidas judiciales únicamente deben adoptarse como último recurso, cuando no exista una voluntad expresa o ésta resulte insuficiente para atender el caso concreto.

La única figura reconocida en la regulacion legal incapacidad como medida informal de apoyo es la guarda de hecho. Su calificación como “informal” no implica una connotación negativa, sino que hace referencia a la flexibilidad en su configuración y ejercicio, a diferencia de las medidas formales o judiciales, que requieren una intervención judicial estructurada y sujeción a trámites más rigurosos.

Antes de la reforma, la guarda de hecho se concebía como una tutela informal, generalmente ejercida por un familiar conviviente con la persona con discapacidad, y servía como mecanismo provisional hasta que se adoptaran medidas judiciales definitivas. Sin embargo, con la entrada en vigor de la Ley 8/2021, la guarda de hecho ha sido elevada a la categoría de medida de apoyo plenamente válida y suficiente.

El artículo 250 del Código Civil define la guarda de hecho como una medida informal de apoyo que puede existir cuando no haya medidas voluntarias o judiciales que se estén aplicando eficazmente. Por tanto, la adopción de otras medidas judiciales, como la curatela, pasa a tener un carácter subsidiario, únicamente procedente en ausencia o ineficacia de una guarda de hecho adecuada, lo que exige acudir, en su caso, al correspondiente expediente de jurisdicción voluntaria.

Uno de los aspectos más relevantes introducidos por la reforma es el reconocimiento expreso de que las facultades del guardador de hecho derivan directamente de la ley, sin necesidad de resolución judicial que las delimite, en línea con el principio de desjudicialización razonable recogido en el artículo 255 del Código Civil. Ahora bien, si el guardador debe llevar a cabo actuaciones con mayor trascendencia personal o patrimonial, requerirá autorización judicial, siempre actuando conforme a la voluntad, deseos y preferencias de la persona con discapacidad. Del análisis del precepto se infiere una distinción entre tres tipos de actuaciones:

1. Actuaciones asistenciales: Son aquellas que consisten en acompañar a la persona con discapacidad, sin sustituir su voluntad. El guardador proporciona apoyo sin asumir la representación, permitiendo que la persona adopte sus propias decisiones. Este tipo de actos, como gestiones cotidianas o acompañamiento a servicios básicos, no requieren autorización judicial
2. Actuaciones representativas: Son excepcionales y tienen trascendencia jurídica o patrimonial. En estos casos, el guardador actúa en nombre de la persona, por lo que necesita autorización judicial previa. Este régimen evita acudir a una curatela para conferir facultades representativas puntuales, en línea con la mencionada desjudicialización.
3. Actos especialmente cualificados del artículo 287 del Código Civil: El guardador necesitará en todo caso autorización judicial expresa para realizar actos como los siguientes, actos de especial trascendencia personal o familiar, salvo los regulados por leyes especiales, enajenación o gravamen de inmuebles o bienes de elevado valor, disposición gratuita de bienes, salvo los de escasa relevancia, renuncia de derechos, transacciones o arbitrajes (excepto los de escasa cuantía), aceptación o repudiación de herencias sin beneficio de inventario, gastos extraordinarios, interposición de demandas, salvo en asuntos urgentes o de escasa cuantía, operaciones de crédito o constitución de garantías o contratación de seguros de vida o rentas vitalicias que impliquen inversiones importantes.

Aunque la guarda de hecho se articula como medida informal y no sujeta a un procedimiento judicial formal, no está exenta de control. El artículo 265 del Código Civil faculta a la autoridad judicial para requerir información sobre la actuación del guardador en cualquier momento, ya sea de oficio, a instancia del Ministerio Fiscal, o a solicitud de cualquier persona interesada. Asimismo, el juez puede exigir la rendición de cuentas, imponer controles periódicos o adoptar las medidas que considere necesarias para garantizar los derechos de la persona con discapacidad.

Las medidas judiciales son aquellas medidas que toma el tribunal durante el procedimiento de provisión de apoyos a las personas con discapacidad, las cuales deben adaptarse a las necesidades individuales de la persona, siempre garantizando su autonomía máxima. Éstas son consideradas como una opción secundaria tanto en comparación con las medidas voluntarias como con la guarda de hecho.

El artículo 250.5.ª del Código Civil define la curatela como una medida formal de apoyo continuado a la que sólo se acudirá cuando la necesidad de apoyo se precise de forma ocasional, aunque sea recurrente. Se trata de una figura que se concibe prioritariamente como una figura de carácter asistencial, no representativa. Así, la función principal de la curatela en esta nueva regulacion legal incapacidad es, proporcionar los recursos necesarios para que la persona con discapacidad pueda participar activamente en la toma de decisiones, promoviendo su desarrollo personal y su autonomía. No obstante, en situaciones excepcionales, la curatela puede incluir facultades representativas, si así lo exige el grado de necesidad de apoyo en determinados actos concretos.

En efecto, se ha venido distinguiendo entre la curatela asistencial, que se limita a acompañar y asistir a la persona, respetando siempre su voluntad, y la curatela representativa, que permite al curador actuar en nombre de la persona, de forma residual y excepcional. Esta última posibilidad está expresamente contemplada en el artículo 267.3 del Código Civil, que dispone que solo se conferirán facultades representativas cuando sea estrictamente necesario, y en todo caso los actos que requieran representación deben ser expresamente determinados en la sentencia.

A diferencia de figuras anteriores como la tutela, la curatela no persigue sustituir la voluntad de la persona, sino reforzar su capacidad de acción allí donde sea necesario, en línea con lo dispuesto en el artículo 267 CC, que establece que solo se acordará curatela cuando no haya otras medidas de apoyo adecuadas.

El nombramiento del curador corresponde a la autoridad judicial, quien deberá designar a la persona más adecuada para prestar el apoyo necesario. No obstante, se reconoce el derecho de la persona con discapacidad a proponer a una persona para desempeñar ese papel o a excluir a alguien en concreto de acuerdo con el artículo 271 CC. Estas preferencias serán atendidas por el juez siempre que no contravengan el interés de la persona y existan garantías suficientes, aunque no vinculan de forma absoluta al tribunal, que podrá apartarse de ellas mediante resolución motivada.

Sin embargo, aunque el curador posea facultades representativas existen determinadas situaciones en las que el curador necesitará autorización judicial. Los artículos 287 y siguientes del Código Civil regulan estas intervenciones, que solo serán posibles si han sido autorizadas de forma expresa por el juez en la sentencia.

El defensor judicial como ayuda para las personas con discapacidad se considera una medida de apoyo común, que puede ser de carácter coyuntural, cuando ésta se activa en situaciones de crisis en caso de que otra medidas de apoyo no estén funcionando o antes de que se pongan en marcha, o de carácter autónomo, es decir, su existencia no está condicionada por la presencia de otras formas de apoyo. 

Uno de los cambios que ha provocado la nueva regulacion legal incapacidad con respecto a esta figura es la ampliación de las circunstancias que pueden llevar al nombramiento de un defensor judicial. Así, de conformidad con el artículo 295 CC, podemos distinguir los siguientes supuestos de nombramiento de defensor judicial: falta de prestación de apoyos por imposibilidad del titular de la medida de apoyo, conflicto de intereses entre la persona con discapacidad y la encargada de prestar los apoyos, en el procedimiento de excusa o remoción del curador, en el procedimiento de designación de medidas judiciales de apoyo, como medida de apoyo autónoma de carácter ocasional y otros supuestos.

En cuanto al contenido de las funciones del defensor judicial, este desempeñará las funciones específicas que le asean asignadas por la autoridad judicial, es decir, no está definido por ley si no que será el auto de nombramiento el que establezca sus responsabilidades específicas.

En este artículo ya hemos visto que ha sido eliminada la figura del incapaz, y donde antes una persona era privada de obrar siendo sustituida su voluntad por otro, la nueva regulación legal de la incapacidad ahora no priva de capacidad al sujeto con problemas, sino que se le da apoyo con varias figuras.

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Texto Redactado por Noelia Pascual Jimenez