El Código Penal recoge una serie de agravantes en su articulo 22 que aumentan la pena del sujeto que comete un delito, y entre ellas, una de las agravantes es el prevalimiento. En este articulo hablaremos del prevalecimiento en los delitos de agresión o abuso sexual.

El prevalimiento como agravante genérica y específica

Una particularidad del prevalimiento es que se puede cometer como agravante genérica (articulo 22 del Código Penal) y también en su forma específica como es en los delitos contra la libertad sexual.

Se apreciará como agravante genérica de prevalecimiento en los siguientes casos:

• Cuando se actúe por abuso de superioridad en relación a la víctima, que se encuentra en situación de inferioridad respecto al autor del delito (artículo 22.2CP del Código Penal).
• Si existe un abuso de confianza entre el autor de los hechos y la víctima (artículo 22.6CP).
• En caso de aprovecharse de una relación de parentesco con la víctima (artículo 23), que puede ser agravante o atenuante según el caso.
• Si el autor del delito usa su cargo como funcionario o servidor público (artículo 22.7 CP).
• Por otra parte, el prevalimiento puede ser una agravante específica en algunos delitos. Esto significa que estos delitos contemplan un tipo especial de prevalimiento.

El prevalimiento como agravante específica

Además de la aplicación genérica que se realiza de este prevalecimiento como agravante de la comisión de un delito en el código penal, también nos encontramos algunos delitos en que el uso o abuso de la situación o prevalecimiento, nos lleva a la aplicación de la agravante específica de prevalimiento . Entre el listado de delitos se encuentran:

• Delitos de Tortura o Integridad Moral (173 CP)
• La trata de seres humanos (177 bis CP)
• Delito de Agresiones Sexuales (180.1.5 CP)
• Delito de acoso sexual (artículo 184.2 CP)
• Delitos de Prostitución por Autoridad o Funcionario (187 CP) o por parentesco (188CP)
• Delito de Descubrimiento y revelación de secretos por autoridad o funcionario público (artículo 198 CP),
• Delitos Societarios cometidos por accionistas (291 CP)
• Delitos contra los derechos de extranjeros por autoridad (318bis CP)
• Delito de Tráfico de Drogas por superior laboral ( 362 quinquies CP)

Diferencias entre Agresión Sexual y delito de abuso sexual

Para entender el siguiente apartado, debemos explicar que la principal diferencia entre estos delitos es que, mientras que en el delito de agresión sexual se debe emplear violencia o intimidación respecto de la víctima, no ocurre lo mismo en el delito de abuso sexual, donde la victima normalmente consiente el acto pero lo hace de forma viciada.

Regulación legal del delito abuso sexual con prevalecimiento

El Artículo 181 del Código Penal regula respecto al delito de abuso sexual, en cuyo apartado tercero dice:

3. La misma pena se impondrá cuando el consentimiento se obtenga prevaliéndose el responsable de una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima.

Jurisprudencia prevalecimiento en el delito de abuso sexual

Con respecto a los delitos contra la libertad sexual, que constituyen un específico ámbito de actuación del prevalimiento, esta Sala ha descrito el prevalimiento como el modus operandi a través del cual el agente obtiene el consentimiento viciado de la víctima en base a la concurrencia de tres elementos (STS 813/2021 de 27 octubre 2021 -Rec.4868/2019- reproduciendo STS 170/2000, de 14 de febrero, o STS de 10 de octubre de 2003 STS o STS 1518/2001, de 14 de septiembre):

• a) Situación manifiesta de superioridad del agente.
• b) Que dicha situación influya de forma relevante coartando la capacidad de decidir de la víctima,
• c) Que el agente, consciente de esa situación de superioridad y de los efectos inhibidores que en la libertad de decidir de la víctima produce, se prevalga, la ponga a su servicio y así obtener el consentimiento viciado de la víctima.

A diferencia de las anteriores, el consentimiento existe y se presta, pero sobre la base de una voluntad formada con el vicio de origen producido por una previa situación de superioridad aprovechada por el sujeto, lo que da lugar al llamado «abuso de prevalimiento» (STS 740/2008, de 18 de noviembre [LA LEY 216119/2008]).

La definición legal de este tipo de abusos sexuales no exige, para su integración, que la víctima vea su libertad sexual anulada, sino que la tenga limitada o restringida. Y, como recuerda la STS 758/1999, de 12 de mayo [LA LEY 7347/1999], se entiende que no hay violencia típica cuando la desplegada por el autor del hecho no es previa, concurrente o determinante de la acción atentatoria a la libertad sexual que sufre el sujeto pasivo de la acción o la STS 813/2021 de 27 octubre 2021 -Rec.4868/2019- donde “el Código Penal define el prevalimiento con una nota positiva, como aquella situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima, con lo que se está expresando la doble exigencia de que exista una situación de superioridad y que ésta sea evidente y por tanto eficaz porque debe coartar efectivamente la libertad de la víctima, y como nota negativa, que lo separa de la intimidación, no tiene que haber un comportamiento coactivo que anule el consentimiento (ni mucho menos violento, aunque en nuestro caso también se aprecian episodios de esta naturaleza)”.

El tipo penal del art. 181.3 acoge un tipo privilegiado de abuso por prevalimiento cuando, mediando el consentimiento, éste está viciado por la posición de superioridad o parentesco en que se encuentra el sujeto activo respecto a la víctima, que puede ser cualquier persona mayor de trece años. El tipo será de aplicación cuando el trastorno mental padecido no sea tan grave como para privar totalmente al sujeto de esa capacidad de conocer y decidir su comportamiento sexual en libertad, pero sí limite su autodominio colocándose en desventaja respecto de una persona totalmente normal que de ello se prevale o aprovecha (STS 538/1999, de 9 de abril -LA LEY 5167/1999]- o el prevalimiento se configura genéricamente como un supuesto de desnivel notorio entre las posiciones de ambas partes, en la que una de ellas se encuentra en una manifiesta situación de inferioridad que restringe de modo relevante su capacidad de decidir libremente (consentimiento viciado), de esta forma, la especial situación de la víctima debe tomarse en consideración para valorar la existencia de la desproporción o asimetría que define el abuso de superioridad ínsito en el prevalimiento (STS 37/2023 de 26 enero -RJ 2023/887-).

Se exige que esa posición prevalente ha de ser «manifiesta», notoria y evidente, es decir, objetivamente apreciable y no sólo percibida subjetivamente, por una parte, así como «eficaz», es decir, que tenga relevancia suficiente en el caso concreto para coartar o condicionar la libertad de elección de la persona sobre quien se ejerce, y puede proceder de cualquier situación: laboral, docente, económica, diferencia de edad, etc. En este sentido, es doctrina constante de la Sala que este prevalimiento consiste en una situación de superioridad o ventaja del sujeto activo sobre el pasivo y es apreciable en los supuestos de escaso cociente intelectual de la víctima (STS 170/2000, de 14 de febrero -LA LEY 36519/2000-, STS 64/2001, de 27 de enero -LA LEY 23643/2001-, STS 631/2001, de 16 de abril -LA LEY 5895/2001-, STS 432/2002, de 8 de marzo -LA LEY 3409/2002-, STS 1974/2002, de 28 de noviembre -LA LEY 1382/2003- y  SSTJ MADRID 96/2023 de 7 marzo -Rec.78/2023- o exige siempre ese abuso de superioridad del agente que, de hecho, limita la capacidad de decisión del sujeto pasivo que consiente viciadamente y acepta una relación sexual que no quiere exige siempre ese abuso de superioridad del agente que, de hecho, limita la capacidad de decisión del sujeto pasivo que consiente viciadamente y acepta una relación sexual que no quiere (STS 813/2021 de 27 octubre 2021 -R.4868/2019-).

Si bien se recuerda que el dato objetivo de la diferencia de edad no es suficiente para crear, sin más, una situación de superioridad, pues también se ha dicho por esta Sala que es necesario que el desnivel y la posible disparidad de madurez entre una y otra persona, hayan sido aprovechadas por la de más edad, para obtener un consentimiento que, de otra forma, no se hubiera logrado (STS 1816/2001,de 15 de octubre -LA LEY 8709/2001-, y STS 298/2009, de 26 marzo -LA LEY 34604/2009-). Lo determinante, pues, es que entre el sujeto activo y el pasivo debe existir una relación de superioridad de aquél sobre éste, «de entidad suficiente para que coarte la libertad de la víctima» (STS 631/2001, de 16 de abril -LA LEY 5895/2001-).

El supuesto del prevalimiento exige que la situación de superioridad coloque a la víctima en un estado o circunstancia tales que su consentimiento formalmente prestado no pueda valorarse como un ejercicio libre de su autodeterminación sexual. Las notables diferencias de edad, o la posición de autoridad o jerarquía del sujeto activo pueden ser idóneas para, en su caso, determinar un prevalimiento dolosamente aprovechado. Esto no significa que el delito exista en todos los supuestos en que falta la paridad o igualdad de situaciones, … La situación exige unas condiciones de relevancia manifiesta para influir y coartar la libertad de la víctima STS 31/2009, de 27 de enero -LA LEY 1171/2009-, y STS 35/2009, de 5 de enero -LALEY1938/2009-).

La Sentencia 978/2004, de 28 de julio [LA LEY 2564/2004], revoca la Sentencia de instancia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 27 de julio de 2003, que condenó por abuso sexual cometido por prevalimiento. La Sala Segunda recoge en dicha Sentencia el dato interesante de que las relaciones sexuales que fundamentaron un pronunciamiento condenatorio en la instancia lo son entre un hombre de 37 años de edad y un joven de 14, estimándose por el Tribunal a quo que aquél se había aprovechado de la falta de madurez sexual del menor para que este accediera al contacto sexual, mientras que el Tribunal Supremo descarta la existencia del prevalimiento en base a la insuficiencia de prueba de cargo para efectuar la inferencia del elemento subjetivo del delito, absolviendo al acusado del delito de abusos sexuales, interpretando que el menor con 14 años de edad estaba en condiciones de prestar libremente su consentimiento para mantener relaciones sexuales con una persona veintitrés años mayor que él.

Será indispensable, eso sí, que la ausencia de consentimiento sea captada por al autor y, pese a todo, éste haga prevalecer su afán libidinoso frente a la objeción de la víctima, menoscabando con ello su libertad sexual (STS 408/2007, de 3 mayo -LA LEY 42159/2007-). En esos casos, la conducta objetiva es suficiente para entender cumplidas las exigencias del tipo, pues sin duda se afecta a la libertad sexual de la víctima. Desde el aspecto subjetivo, para afirmar el dolo basta con el conocimiento del peligro creado con la acción, de manera que será suficiente con que el autor conozca que su conducta, por su propia naturaleza, puede afectar negativamente a la libertad o indemnidad sexual de la víctima. Ello sin perjuicio de que este aspecto venga acreditado cuando de los hechos resulte la concurrencia de aquel ánimo, pues de ser así, el conocimiento antes mencionado será evidente (STS 494/2007, de 8 de junio -LA LEY 52026/2007-).

Así pues, sólo es posible el delito continuado en los casos en que se trata de ataques al mismo sujeto pasivo, que se ejecutan en el marco de una relación sexual, de una cierta duración, mantenidas en el tiempo, que obedezca a un dolo único o unidad de propósito o al aprovechamiento de similares ocasiones por parte del sujeto activo, situación en la que no es fácil individualicen con sus datos concretos de lugar, fecha y características precisas de la acción, cada una de las infracciones o ataques concretos sufridos por el sujeto pasivo (374/2009, de 10 de marzo [LA LEY 40411/2009]).

La concurrencia de una situación de prevalimiento por parte del acusado para que la víctima consintiera en mantener las relaciones, lo que viciaría el consentimiento. En caso de prevalimiento, existe la voluntad de la víctima que acepta y se presta acceder a las pretensiones del agente, pero lo hace con un consentimiento viciado no fruto de su libre voluntad autodeterminada”. Doctrina general que se puede completar, por ejemplo, con lo que expresa la STS de 12 de abril de 2019 (ROJ: STS 1368/2019 ) al respecto: “Conforme señalábamos en las sentencias de esta Sala 512/2013, de 13 de junio , con referencia a la sentencia anterior 1287/2003, de 10 de octubre, “El abuso sexual con prevalimiento no exige la exteriorización de un comportamiento coactivo, pues es la propia situación de superioridad manifiesta por parte del agente y de inferioridad notoria de la víctima, la desproporción o asimetría entre las posiciones de ambos, la que determina por sí misma la presión coactiva que condiciona la libertad para decidir de la víctima, y es el conocimiento y aprovechamiento consciente por el agente de la situación de inferioridad de la víctima que restringe de modo relevante su capacidad de decidir libremente, lo que convierte su comportamiento en abusivo.” ( STS de 10 de octubre de 2003 ) ( ATS 14-5-10 )”.

Concurre este prevalimiento, a modo de ejemplo, en los gerentes de cine respecto a sus empleados aún sin contrato por escrito (STS 813/2021 de 27 octubre 2021 -Rec.4868/2019-), en los profesores de academia (STS 37/2023 de 26 enero -RJ 2023/887-) en los fundadores de asociaciones religiosas (STS 352/2021 de 29 abril -rj 2021/2276-), en los profesores de atletismo (STS 646/2014 de 20 diciembre -RJ 2019/5425-; SAP de Santa Cruz de Tenerife 244/2019 de 25 julio -ARP 2020\314-), educador en un centro de acogida (STS 929/2023 de 14 diciembre -RJ 2023\6116-)